¿A QUIÉN PERTENECE EL SUBSUELO?

La cuestión se me planteó por primera vez, hace bastante tiempo, durante la realización de un trabajo sobre una propuesta de desarrollo normativo  en el País Vasco, referida a las exigencias constructivas y de explotación de depósitos de seguridad para residuos peligrosos. Poco más tarde, volvió a surgir idéntica pregunta en una asistencia técnica a un ayuntamiento sobre la problemática legal, urbanística y ambiental de las canteras existentes en su territorio municipal, en el que una de las explotaciones mineras se realizaba mediante labores subterráneas.

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Cueva Hang Son Doong (Vietnam). Foto realizada por Carsten Peter
Fuente: http://ngm.nationalgeographic.com

Pensaba que el asunto de la propiedad del subsuelo no volvería a aparecer entre mis preocupaciones, o en mis dedicaciones, pero me equivoqué. Hace unos cuatro años los organizadores de un congreso me pidieron que revisara un artículo, antes de ser publicado, sobre aspectos técnicos y legales en relación a la explotación del espacio subterráneo, en que se planteaba de nuevo el problema de la propiedad del  subsuelo. Y, como colofón, hace unos meses, un excompañero (y, sin embargo, amigo), que trabaja en una empresa pública de servicios ambientales, me envió el siguiente correo electrónico: Me acaban de preguntar mis compañeros una duda sobre cuevas que a lo mejor tú me la puedes responder: ¿Las cuevas en España son de titularidad privada (del dueño del terreno donde están)? ¿O se consideran subsuelo y entonces son de titularidad pública? (los dueños de terrenos sólo lo son del suelo y no del subsuelo). Te agradecería si puedes aclararme esta cuestión.

El asunto, le dije, es bastante complejo. Así que decidí sistematizar lo que ya sabía al respecto y, sobre todo, actualizarlo y contrastarlo con distintas fuentes de información jurídica, además de volver a revisar la principal normativa legal que afecta al subsuelo. Entre los cada vez más abundantes estudios jurídicos, voy a destacar dos de ellos, intensos y extensos, que discuten el tema en profundidad y me han sido especialmente útiles, ya que presentan una amplia visión del problema. Serán de gran ayuda para quien quiera, o necesite, ahondar en esta materia:

-María Luisa Arcos Fernández (2008). El subsuelo urbanístico. En: Reflexiones, revista de obras públicas, transporte y ordenación territorial, núm. 6-II/2008,5-69. http://www.aopandalucia.es/inetfiles/publicaciones_agencia/revistas/Reflexiones/Num_06_II_08/Revista_reflexiones_num_VI_completo.pdf

– Francisco Javier Vázquez Matilla (2011). Régimen jurídico del subsuelo en España. En: República Jurídica Administrativa, año 2, núm. 3, 37-64. México http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/repjurad/cont/3/art/art3.pdf

En cualquier caso, resulta necesario -como punto de partida-  tratar de evitar la frecuente confusión entre la propiedad del subsuelo, por una parte, y los usos, aprovechamientos y restricciones a los que está sometida dicha propiedad, por otra.

El único precepto que, con carácter general, define el régimen del subsuelo en la normativa española es el Código Civil, promulgado en 1889. Aunque ha sufrido desde entonces más de 50 modificaciones,  su artículo 350 sigue plenamente vigente: El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía.

Y, en efecto, varias disposiciones regulan los recursos existentes en el subsuelo, considerados como de dominio público. Así, la vigente Ley de Minas, de 1973, establece en su artículo 2 que todos los yacimientos de origen natural y demás recursos geológicos (…) son bienes de dominio público. La Ley de Aguas, en su Texto Refundido (Real Decreto Legislativo 1/2001) dispone que los acuíferos, a los efectos de los actos de disposición o de afección de los recursos hidráulicos, forman parte del dominio público hidráulico (artículo 2), aclarando además, en su artículo 12, que el propietario del terreno podrá hacer en él cualquier obra siempre que no afecte a la calidad y régimen del agua subterránea o tenga por finalidad su aprovechamiento o extracción, precisando para hacerlo de autorización previa o concesión. La Ley 34/1998 del Sector de Hidrocarburos (modificada en parte por la Ley 12/2007), de manera similar a las anteriores, estipula que los yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos tienen la consideración de bienes de dominio público estatal. Y no podía faltar en este elenco legislativo una norma de carácter cultural, como es la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español: forman parte del Patrimonio Histórico Español los bienes muebles o inmuebles de carácter histórico, susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental. Forman parte, asimismo, de este Patrimonio los elementos geológicos y paleontológicos relacionados con la historia del hombre y sus orígenes y antecedentes (artículo 40), a los que declara bienes de dominio público, ya sean descubiertos por excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier índole  o por azar (artículo 44). Hay, además, algunas legislaciones sobre infraestructuras, equipamientos y servicios públicos que regulan diferentes materias con mayor o menor incidencia en el subsuelo (carreteras y transportes, electricidad, telecomunicaciones, etc.), y que otorgan en su mayoría la categoría de dominio público al subsuelo en cuanto necesitan a éste para su asiento o implantación.

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Obras del metro de Sevilla
Fuente: http://www.flacema.org

Vemos, por tanto, que distintas legislaciones consideran el subsuelo de carácter público, pero sólo en cuanto al uso y protección de ciertos bienes que contiene o por el establecimiento en él de servidumbres legales. Por lo demás, el subsuelo pertenece al  propietario del terreno. La pregunta más evidente que nos podemos hacer es: ¿hasta dónde llega la profundidad de la propiedad?, ¿hasta el centro de la Tierra, tal como se consideraba en la Edad Media? El precepto establecido en el Código Civil español nunca se ha interpretado de manera literal.  Se viene entendiendo que el derecho de propiedad sobre el subsuelo llega hasta donde sea requerido por el propietario, acorde con las exigencias del uso ordenado y regular de la finca, armonizando el ejercicio de sus facultades como propietario con los intereses de la colectividad. Lo cual, claro está, puede dar lugar, para casos y situaciones concretas, a interpretaciones bien dispares. Y, además, cada propietario necesita conocer, de forma precisa, hasta dónde es suyo el subsuelo.

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Casas-cueva en Capadocia, Turquía
Fuente: http://fwallpapers.com

Las incertidumbres derivadas del derecho civil están siendo solucionadas, aunque sólo en parte, a través de la normativa urbanística. El Texto Refundido de la Ley del Suelo (Real Decreto Legislativo 2/2008) se refiere de forma específica al subsuelo, cuyo derecho de propiedad comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento [aquí se refiere al suelo] , de acuerdo con la legislación aplicable por razón de las características y situación del bien (…), aunque sólo hasta donde determinen los instrumentos de ordenación urbanística, de conformidad con las leyes aplicables y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público (artículo 8). Se contempla, asimismo, la eventual segregación del suelo con respecto al subsuelo, pudiendo llegar a tener la consideración de finca registral conforme a la legislación hipotecaria. Es decir, que los Registros de la Propiedad pueden configurar el subsuelo como entidades hipotecarias diferentes; de esta forma, se admite la expropiación del subsuelo o, a la inversa, se puede expropiar solamente el suelo, dejando en manos privadas la propiedad del subsuelo y su aprovechamiento.

La mayoría de las legislaciones urbanísticas autonómicas se refieren al subsuelo para subordinar su aprovechamiento a lo dispuesto en la correspondiente planificación urbanística, añadiendo las limitaciones que se deben respetar, a la vez que sujetan a la licencia urbanística todo acto de edificación, construcción o uso del mismo. Y varias Comunidades Autónomas –entre ellas Castilla-La Mancha, Canarias y Andalucía- dictaminan que cuando el instrumento de planeamiento no precise el aprovechamiento atribuido al subsuelo, éste se presume público.

De forma muy sintética, visto todo lo anterior, se puede decir que el propietario del suelo lo es también del subsuelo, aunque la gran mayoría de los recursos en él contenidos son de dominio público y están sometidos a regulación. Asimismo, la propiedad del subsuelo está condicionada por distintas servidumbres legales y las actuaciones y usos que en él acometan sus propietarios no podrán afectar negativamente a dicho dominio público. Y, de forma práctica, se puede considerar que son los instrumentos de Planificación Urbanística (como es, por ejemplo, un Plan General de Ordenación Urbana, o un Plan Especial), y adicionalmente las licencias urbanísticas, los que determinan las características precisas de los aprovechamientos y usos permitidos en el subsuelo y, en su caso, la profundidad de los mismos; y que, además, dichas determinaciones habrán de cumplir con las exigencias que se deriven de la legislación sectorial que le pueda afectar y de la normativa reguladora de los recursos que el subsuelo contiene (Minas, Aguas, Hidrocarburos y Patrimonio Histórico, principalmente). Y cuando el Planeamiento General no exista habrá que acudir a la legislación en materia urbanística de la Comunidad Autónoma. También puede ocurrir que no haya ninguna previsión sobre el subsuelo en el Planeamiento General: algunos precedentes jurídicos posibilitan su uso, siempre que éstos no estén prohibidos.

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Turistas en el subsuelo. Mina de sal de Wieliczka (Polonia)
Fuente: http://www.globetrips.com/travelblog

¿Cuáles son las principales carencias de todo este aparato legislativo y herramientas urbanísticas? Según mi punto de vista son las siguientes:

  • La legislación general y sectorial sobre el subsuelo contempla a éste como todo lo que hay por debajo de la rasante o superficie del terreno, sin más consideraciones.
  • Existe un cierto consenso jurídico de que el subsuelo es de propiedad privada sólo hasta donde llega el interés de la propiedad desde su acceso superficial, siendo el resto considerado como de uso y dominio público. Es fácil comprender la inseguridad que acarrea esta concepción y, por tanto, las arbitrarias o dispares  interpretaciones que se pueden llegar a imponer.
  • Aunque los instrumentos de planificación urbanística pueden llegar a concretar el uso del subsuelo por el propietario y la profundidad del mismo (no siempre lo hacen, sin embargo), se centran en el suelo urbano y urbanizable, obviando a menudo el suelo no urbanizable (en el que también se necesita, especialmente en algunos casos, disponer de instrumentos sobre usos del subsuelo).
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Esquema que muestra la variabilidad lateral y vertical del subsuelo. En este caso, el sustrato rocoso está formado por granitos (granite) y areniscas (sandstone), que presentan –además de otras muchas diferencias- un muy distinto comportamiento hidrogeológico. Este sustrato aparece cubierto por una formación superficial, generada por la descomposición química del mismo (saprolite). En la zona superior se desarrolla un suelo en sentido edáfico (soil). La línea horizontal azul representa el nivel freático: por encima del mismo, se encuentra la zona no saturada, y por debajo la zona saturada.
Fuente: http://csggeotech.com

Tanto la legislación general y sectorial con incidencia en el subsuelo como, muy especialmente, la normativa urbanística, deberían considerar el hecho de su gran variabilidad y heterogeneidad, tanto lateral como verticalmente. Ello contribuiría de forma destacada a determinar: a) usos del subsuelo en función de las características del mismo (por ejemplo, restricciones de uso en base a la mayor o menor vulnerabilidad a la contaminación de “suelos” y aguas subterráneas, o consideración de posibles aprovechamientos no edificatorios en el subsuelo, como son las visitas a cuevas); b) la profundidad a la que, en la ordenación y planificación territorial, se puede reconocer el subsuelo como de propiedad privada; c) el alcance espacial de la reparación de daños en el subsuelo (por ejemplo, en lo que se refiere a “suelos contaminados” o a responsabilidad ambiental).

En este sentido me ha parecido interesante una propuesta que viene desde el ámbito de los juristas.  La realiza Francisco Javier Vázquez Matilla, citado al principio de este artículo. Actualiza una antigua idea sobre la conveniencia de zonificar  el subsuelo en dos categorías: “subsuelo próximo” y “subsuelo remoto”. Lo cual serviría para determinar la profundidad a la que llegaría la propiedad, eliminando así la inseguridad jurídica en el propietario. De paso, recuerda que en Japón se fijó el límite entre ambas categorías a una profundidad de 50 metros, en los que sólo por encima de ese límite el propietario tiene derecho indemnizatorio por las servidumbres que se le impongan.

Creo, sin embargo, que habría que considerar un triple punto de vista –y no sólo el de la propiedad- para una adecuada zonificación del subsuelo, dados los diferentes enfoques normativos a los que está sometido o en que aparece contemplado. Esta categorización debería atender a:

1)      usos y aprovechamientos permitidos (compatibles, por supuesto, con el dominio público)

2)      propiedad (con definición de su profundidad)

3)      reparación de daños

Y sería aconsejable establecer, para todo aquello que está bajo la rasante o superficie del terreno, genéricamente denominado en la normativa como “subsuelo”, estas cuatro categorías: subsuelo inmediato, próximo, lejano y remoto, que pueden ser agrupadas en función del tipo de problemática al que pretendan atender (por ejemplo, para determinadas normativas, se podría considerar como una sola categoría las designadas como subsuelo inmediato y próximo).

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Sustrato rocoso, sobre el que directamente están cimentadas las murallas de la ciudad antigua de Jerusalén
Fuente: http://steppingoutinjerusalem.files.wordpress.com

Lo más importante es que estas categorías o zonas se definan atendiendo a la problemática que abordan, y que se tengan en cuenta, especialmente en la normativa urbanística (que es la que, de hecho, tiene mayor capacidad para concretar) la variabilidad del subsuelo en cada espacio o territorio concreto. Los aspectos básicos que han de servir para establecer esta zonificación tienen que estar basados, obviamente, en las características y propiedades de los diferentes materiales que lo componen (“suelo edáfico”, “formación superficial” -término que incluye al anterior-, “sustrato rocoso” -situado por debajo del anterior-), y en su comportamiento hidrológico (“zona no saturada del terreno” y “zona saturada del terreno”). (Ver para estas definiciones la entrada anterior del blog).

Cualquier otra aproximación que no tenga en cuenta estos conceptos estará destinada a mantener las incertidumbres legales o, en su caso, la arbitrariedad. Y hoy, afortunadamente, se dispone de suficiente conocimiento científico.-técnico y desarrollo tecnológico como para abordar esta situación adecuadamente.

Finalizo. Sólo me queda por contar lo que respondí a mi excompañero (y, sin embargo, amigo), sobre la propiedad de las cuevas; su dilema era: ¿las cuevas son del dueño del terreno o, por considerarse que están en el subsuelo, son de titularidad pública? Cualquiera que haya leído hasta aquí, se habrá dado cuenta de que no se puede ser dogmático en estos temas (como ocurre en la mayoría de los asuntos sujetos a derecho). Y, además de algunas de las ideas que he dejado aquí escritas, le comenté que dependería de la situación concreta (tanto de la cueva como de la normativa urbanística, si la hubiese, o de la autonómica que fuese de aplicación) y, aún así, podría haber interpretaciones dispares. Pero que habrá, en un extremo, casos clarísimos a favor de la propiedad pública: no creo que a nadie se le ocurra siquiera reclamar la propiedad de una cueva que pasa a 100 m de profundidad por debajo de su finca. En otro extremo, a favor de la propiedad privada, le ponía el ejemplo de una cueva sin interés patrimonial, con la boca de entrada en la finca del propietario, y que éste utiliza, en consonancia con el destino agrícola de la finca, para cultivar champiñones o guardar el ganado.  Pero –le acabé diciendo- habrá una infinidad de situaciones que podrían dar lugar a fuertes controversias.

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4 comentarios el “¿A QUIÉN PERTENECE EL SUBSUELO?

  1. Interesante disgresión, que además tiene el valor de no resultar dogmática en la conclusión. Sobre este asunto he meditado 8que no estudiado) mucho, en relación con un proyecto muy interesante: la mina de oro de Salave (Asturias). En este proyeecto, aún en tramitación, el promotor, ante la existencia de figuras de protección natural del territorio en la zona que le interesa, opta por proyectar la bocamina a varios kilómetros de distancia y acercarse a la mena de material por el subsuelo, y no desde la superfice. De esta manera sortea, o trata de sortear, la protección que pesa sobre el territorio.
    La pregunta que se me suscitaba, como profona, era en esencia la misma que te planteaba tu ex-compañero (y sin embargo amigo): esa protección del territorio, amparada en valores naturales asociados a la superficie, ¿puede liminar la extracción de mineral en el subsuelo a unas cuantas decenas de metros de la superficie? ¿Debería desestimarse el proyecto por incompatibilidad con la ordenación del teritorio? ¿O para ello cabría probar que las alteraciones del subsuelo afectan a los bienes protegidos de la superficie? ¿O incluso aunque ello se probase, al disponer el promotor de una concesión sobre un dominio público (concesión minera), prevalece su derecho sobre la protección del elclave (superficial?)?
    Yo, sinceramente, no sé responderme a la pregunta…

    • Hola, Félix.
      La minería es, en relación con el subsuelo, uno de los temas más problemáticos, no sólo por la conflictividad que genera (fundamentalmente ambiental y social), sino porque a menudo entra en colisión con otra legislación y normas. Y, especialmente, es con la ordenación urbana y territorial donde se producen numerosas discrepancias. Esto es debido, fundamentalmente, a dos razones: a) en ocasiones, la actividad minera se salta abiertamente la normativa relacionada con la planificación urbana y la ordenación del territorio; b) otras veces es la normativa urbanística la que ignora los derechos mineros preexistentes.
      No parece ser, sin embargo, el caso de la mina asturiana de oro que planteas. Por lo demás, creo que la secuencia de preguntas que te haces es perfecta. Ninguna de ellas de inmediata respuesta,pero de forma genérica te doy mi opinión:

      1) Sí, la protección del territorio PUEDE LIMITAR la actividad minera a una cierta profundidad por debajo de la superficie, siempre que con ello se garantizara la protección de esos valores y quedara claro que, de no hacerse así, correrían peligro los valores que se están protegiendo.También se PODRÍA desestimar el proyecto por incompatibilidad con la ordenación territorial, en caso de que el proyecto la contraviniera abiertamente. Y, desde luego, para la desestimación del proyecto minero debería quedar patente que éste, desde el subsuelo, afectaría negativamente a los bienes protegidos en superficie. ¿Cuál es el problema de todo ello? Fundamentalmente, la DIFICULTAD TÉCNICA de evaluar, o PROBAR, la magnitud y alcance, con precisión, de los impactos a priori(es decir, la carencia de una herramienta predictiva, objetiva y universalmente aceptada por toda la comunidad científica, técnica, autoridades administrativas y grupos de interés, para una situación concreta). Esto es fácilmente comprobable a partir del hecho de las frecuentes discrepancias, en casos especialmente conflictivos, entre los Estudios de impacto ambiental de los proyectos, la Administración ambiental, la Administración con competencia sustantiva y los grupos de interés (ecologistas y otros).
      2) La última pregunta (¿qué derecho prevalece?) es, incluso, más difícil de responder. Aunque hay precedentes jurídicos (que no sientan jurisprudencia), ha venido habiendo también jurisprudencia al respecto en los últimos años (que es la que proviene del Tribunal Supremo, o de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, además claro está del Tribunal Constitucional), que parece decantarse en estos conflictos por la protección de los valores ambientales. Y, aunque el caso que planteas no sé si puede asimilarse al contemplado en alguna sentencia de las que han creado jurisprudencia, merecería la pena echarles un vistazo, al menos a las más recientes.

      Un saludo.
      Joaquín del Val Melús

  2. Gracias por tu artículo, me permite entender el motivo por el cual el suelo vacante tiene sentido que se valore menos que el suelo edificado con sótano consolidado.
    Es imposible saber al 100% la posibilidad de construir en subsuelo y por ello no pueden cobrar el valor de subsuelo hasta que no se ha construido y por tanto no ha quedado afectado por servidumbres públicas, estableciendo la edificabilidad en sótano como una propiedad real.
    Como has comentado, es necesaria una actualización en la legislación que establezca la edificabilidad en subsuelo a diferentes niveles, que se debería incluir en las ponencias de valor de los planeamientos.
    Desconozco si los legisladores leen diserciones como esta, sería bueno, felicidades y gracias de nuevo.

    • Gracias por tus comentarios, Javier. Me alegra que te haya sido útil o de interés. Creo también, como tú, que no vendría nada mal que los legisladores tuvieran en cuenta estas consideraciones.
      Un saludo.
      Joaquín del Val

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