FRACTURACIÓN HIDRÁULICA: CONSIDERACIONES AMBIENTALES SOBRE LA NORMATIVA SECTORIAL ESPAÑOLA

Como es bien sabido, la fracturación hidráulica es un método usado, entre otros objetivos, para activar ciertas formaciones geológicas productivas y mejorar o permitir la recuperación en ellas de gas natural -o petróleo, en algunos casos- mediante inyección a alta presión de una mezcla de fluidos y otras sustancias en dichas formaciones rocosas, que causan su rotura. Se incrementa así la permeabilidad de la formación, permitiendo el aprovechamiento de los hidrocarburos que contienen. La técnica, desarrollada en Estados Unidos, viene siendo empleada en ese país desde hace más de cincuenta años, si bien ha experimentado un desarrollo espectacular a lo largo de los últimos 15 años. En Europa, sin embargo, no existe prácticamente ninguna explotación comercial con este tipo de técnicas, aunque se han iniciado ya exploraciones e investigaciones en distintos países, entre ellos España, para aprovechar los yacimientos de gas no convencionales.

Los yacimientos de gas –o de hidrocarburos, en general- se pueden clasificar como convencionales y no convencionales. En los primeros, el gas se encuentra ocupando los poros interconectados de ciertas rocas (areniscas y rocas carbonáticas, como calizas y dolomías), lo que permite su flujo –dada la alta permeabilidad de la roca almacén- hacia los pozos de perforación construidos al efecto. El gas tiene su origen en una roca madre desde el que ha migrado hacia la roca almacén, donde se acumula gracias a la existencia de trampas estructurales o estratigráficas.

En los yacimientos no convencionales el gas se aprovecha a partir de formaciones de baja o muy baja permeabilidad, tales como ciertas areniscas y calizas (tight gas), carbones (coal bed natural gas</, CBNG, o coalbed methane, CBM) y pizarras o lutitas ricas en materia orgánica (shale gas, o gas de pizarra). En los yacimientos de tight gas el gas natural se ha formado en una roca madre desde la que ha migrado lentamente hasta la roca almacén. Por el contrario, en los otros dos tipos la formación geológica actúa como roca madre y almacén: en los yacimientos CBM el gas se produce bien por alteraciones térmicas del carbón, bien por acción microbiana; en los yacimientos de gas de pizarra éste se genera en su seno y se puede almacenar en su sistema local de macro-porosidad (porosidad de fractura), o dentro de los microporos de la pizarra, o encontrarse adsorbido en los minerales o en la materia orgánica de la pizarra o lutita.

Geological traps. Tipos de yacimientos de gas: convencionales y no convencionales (shale gas, o gas de pizarra, coalbed methane, o CBM, y tight gas).Fuente de la imagen: http://www.total.com

En definitiva, la diferencia entre el gas convencional y el no convencional estriba en la permeabilidad de la roca almacén. Se trata de un parámetro hidráulico que da idea de la facilidad de un material para permitir el paso de un fluido a través de sus poros y discontinuidades. La porosidad, una propiedad de las rocas, representa el porcentaje de volumen de poros (micro o macroporos) en un volumen unitario de roca; la porosidad, junto con el tamaño y grado de interconexión de los poros, determina la permeabilidad de la roca.

Muchos de los yacimientos de tipo tight gas y shale gas se explotan mediante perforaciones verticales y horizontales, y la mayoría se fracturan hidráulicamente para crear la permeabilidad adicional que mejora su producción. La perforación horizontal se usa para proporcionar un mayor acceso al gas atrapado en la formación productiva. Aunque en algunos yacimientos de gas asociados a capas de carbón (CBM) se han aplicado estas mismas técnicas, la resistencia del carbón es limitada para mantener una elevada permeabilidad bajo una considerable presión de las capas suprayacentes, por lo que se suelen explotar en emplazamientos a poca profundidad; y, dado que algunos de estos yacimientos superficiales se localizan inmediatamente por debajo de acuíferos, ha habido importantes restricciones al uso de la fracturación hidráulica en ellos.
Drawing 004_Hydraulic fracturingModelo esquemático del método de fracturación hidráulica para explotación de gas natural en yacimientos de gas pizarra (shale gas) o asociado a rocas sedimentarias de muy baja permeabilidad (tight gas).Fuente de la imagen: http://www.total.com

El gas natural extraído a partir de formaciones rocosas de pizarras o lutitas ricas en materia orgánica (shale gas) es el que ha experimentado un mayor crecimiento en Estados Unidos y algunos otros países en los últimos años, dada la amplia distribución en ellos de estos materiales con considerables recursos de gas natural.

Drawing 005_a_Marcellus
005_b_Marcellus Afloramiento en superficie de las lutitas de la Formación Marcellus, en la Cuenca Apalachiense de Estados Unidos, que se extiende por el noreste del país a través de seis estados, desde el estado de Nueva York hasta el extremo oriental de Tennessee. Su color negro, en este caso, indica un alto contenido en materia orgánica. En 2003 se realizaron las primeras perforaciones para obtener shale gas utilizando técnicas de fracturación hidráulica y perforación horizontal. Fuente de las imágenes: http://climatechange101.blogspot.com.es

Tres factores, además, han contribuido decisivamente a que la producción de shale gas se haya hecho económicamente viable en años recientes: 1) la mejora de la técnica de fracturación hidráulica (hydraulic fracturing o hydrofracturing, también denominada en inglés fracking), que ya era conocida desde finales de la década de 1940; 2) los recientes avances en las técnicas de perforación horizontal; 3) el considerable aumento en los precios del gas natural en los últimos años (posiblemente, éste ha sido el factor más importante).

NORMATIVA SECTORIAL EN ESPAÑA: AUTORIZACIONES, PERMISOS Y CONCESIONES
La regulación de las actividades de explotación de shale gas y del resto de hidrocarburos no convencionales, así como de los trabajos prospectivos asociados, no están recogidas específicamente en la normativa sectorial española, una situación similar a la de otros muchos países. Quedan incluidas dichas actividades en la legislación básica en materia de hidrocarburos: en concreto, en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos (modificada por Ley 12/2007, de 2 de julio, por la que se modifica la Ley 34/1998 del Sector de Hidrocarburos, con el fin de adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003) y, en lo que no se oponga, en el Reglamento de hidrocarburos de 1976 (Real Decreto 2362/1976, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley sobre Investigación y Explotación de Hidrocarburos de 27 de junio de 1974), que regulan el régimen jurídico de la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos, de cualquier tipo e indistintamente de los métodos utilizados. La normativa se refiere a hidrocarburos líquidos o gaseosos, ya que los hidrocarburos sólidos naturales (rocas asfálticas, esquistos o pizarras bituminosas, etc.) se rigen por la legislación minera.

La normativa contempla tres actos administrativos diferentes que regulan el desarrollo de la actividad:

1) Autorización de exploración. No precisa de autorización administrativa la exploración de carácter geológico superficial, pero sí cuando se utilicen métodos geofísicos o geoquímicos de prospección, así como para realizar otros trabajos aéreos, marinos y terrestres o sondeos someros, entendiendo como tales los de menos de 300 metros. La autorización de exploración no crea derechos ni exclusividad en la persona física o jurídica en que recaiga la autorización, ni prioridad a su titular en la petición de un permiso de investigación, aunque se valora entre los criterios para el otorgamiento del correspondiente permiso de investigación. La autorización la concede la Comunidad Autónoma, a través del correspondiente organismo en que recaen las competencias sustantivas, excepto cuando el área de exploración afecta a más de una Comunidad, en cuyo caso la potestad es de la Administración central, al igual que las situadas –total o parcialmente- en subsuelo marino. La autorización se concede en áreas libres, es decir, sobre las que no existe un Permiso de Investigación o una Concesión de Explotación en vigor. Esta figura tiene escaso interés práctico (especialmente en el caso de hidrocarburos no convencionales) por varias razones: a) hay en España, en general y especialmente en medio terrestre, un amplio conocimiento de la geología de superficie que permite, junto con las bases de datos existentes de subsuelo (tanto públicas como de las propias compañías de hidrocarburos) y los modelos basados en criterios sedimentológicos, estratigráficos, tectónicos y geofísicos, determinar la localización de áreas a priori favorables para la exploración de yacimientos de hidrocarburos no convencionales (que no necesitan, a diferencia de los convencionales, estar concentrados y localizados en trampas, sino que se encuentran dispersos en toda la roca en el caso de los yacimientos de shale gas y CBM); b) la totalidad de las actividades prospectivas para las que la autorización es necesaria se puede desarrollar en los permisos de investigación; c) dado que, además, la autorización no confiere derechos exclusivos, y teniendo en cuenta los dos puntos anteriores, no se solicitan en la práctica totalidad de los casos, especialmente si se pretende investigar los tipos de yacimientos mencionados anteriormente.

Drawing 012b_nave litoteca de sondeos_ igme
Drawing 012a_litoteca igme_caja sondeos Litoteca de sondeos del IGME y caja de sondeos. Fuente de las imágenes: http://www.igme.es

2) Permiso de investigación. Estos permisos confieren el derecho exclusivo de investigar determinadas zonas, durante un periodo de 6 años, con posibilidad excepcional de prórroga por un plazo de tres años. Con carácter general, las superficies de los permisos de investigación tienen un mínimo de 10.000 hectáreas y un máximo de 100.000, si bien se podrá determinar, reglamentariamente, casos en que dicha superficie quede fuera de este rango. El otorgamiento del permiso de investigación confiere al titular el derecho, en exclusiva, a obtener concesiones de explotación, en cualquier momento del plazo de vigencia del permiso, sobre la misma área. Si el titular de un permiso se propone realizar un sondeo, tendrá que presentar un informe de implantación un mes antes de su comienzo, en el que deberá incluir los datos sobre su localización, coordenadas, objetivo, profundidad prevista, equipo a emplear y presupuesto. Los permisos de investigación los conceden las Comunidades Autónomas (mediante Decreto), excepto en los mismos casos que los señalados para la autorizaciones de exploración (a cargo de la Administración General del Estado, que lo otorga mediante Real Decreto). El solicitante del permiso debe acreditar su capacidad legal, técnica y financiera, precisar la superficie del permiso solicitado, presentar un plan de investigación (programa de trabajos, plan de inversiones, medidas de protección ambiental y plan de restauración) y constituir una garantía (que se fija en función del plan de inversiones y del plan de restauración presentados por el solicitante, para responder al cumplimiento de obligaciones de inversión, fiscales, de la Seguridad Social, de restauración y otras que se derivan de los permisos de investigación).

3) Concesión de explotación. La concesión de explotación de yacimientos de hidrocarburos confiere a sus titulares el derecho a realizar en exclusiva la explotación del yacimiento de hidrocarburos en las áreas otorgadas por un período de 30 años, prorrogable por dos períodos sucesivos de diez. La superficie de una concesión de explotación se adaptará a las dimensiones mínimas que sean necesarias para la protección del yacimiento, no pudiendo sobrepasar el área otorgada en el permiso de investigación. Asimismo, tendrán derecho a continuar las actividades de investigación en dichas áreas; y, en la parte de la superficie afecta a un permiso de investigación que no resulte cubierta por las concesiones de explotación otorgadas, podrá seguir dedicándose a actividades de investigación hasta el límite del periodo de vigencia del permiso. Es prerrogativa exclusiva de la Administración General del Estado otorgar las concesiones de explotación de yacimientos de hidrocarburos (estén en una o más Comunidades Autónomas), que lo hace a través de un Real Decreto, previo informe de la Comunidad Autónoma afectada. La documentación que deben presentar los solicitantes al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio incluye: a) Memoria técnica; b) Plan general de explotación (con un programa de inversiones y estudio de impacto ambiental); c) Plan de desmantelamiento y abandono de las instalaciones una vez finalizada la explotación del yacimiento, así como recuperación del medio, incluyendo el presupuesto de estos trabajos; d) constitución de una garantía (que se fija en función del programa de inversiones presentado por el solicitante y debe responder al cumplimiento de las obligaciones fiscales, de la Seguridad Social, de desmantelamiento y de recuperación, y otras obligaciones derivadas de las concesiones de explotación).

Con carácter previo al inicio de los trabajos de exploración, investigación o explotación de hidrocarburos el titular tiene que constituir un seguro de responsabilidad civil, a fin de responder de posibles daños a personas o bienes. Por otra parte, las instalaciones y servicios necesarios para el desarrollo de las actividades contempladas en autorizaciones, permisos o concesiones se declaran de utilidad pública a los efectos de expropiación forzosa y ocupación temporal de bienes, así como al ejercicio de la servidumbre de paso.

Es importante destacar que cada trabajo específico, construcción o instalación necesarios para el desarrollo de la actividad, debe ser autorizado por el órgano sustantivo, mediante la presentación del correspondiente proyecto. Ello significa que el otorgamiento de cualquiera de estas figuras no autoriza automáticamente ningún trabajo de campo (como puede ser una campaña de sísmica o un sondeo), que requiere una autorización de carácter particular.

Drawing 007_Hidrocarburos_MAPA ESPAÑA_mayo 2013 Mapa de España que muestra la situación de permisos de investigación y concesiones de explotación existentes en España, actualizado a mayo de 2013, según la Secretaría de Estado de Energía. El mapa diferencia entre permisos y concesiones tramitados por la Administración del Estado y los permisos de investigación a cargo de las Comunidades Autónomas, así como el estado en que se encuentran (permiso de investigación vigente, solicitado o suspendido, y concesiones de explotación). No se facilitan los datos (ni en el mapa ni en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio) de los que tienen como objeto el aprovechamiento de hidrocarburos no convencionales. Fuente de la imagen: http://www6.mityc.es/aplicaciones/energia/hidrocarburos/petroleo/exploracion2013/mapas/inicio.html

Los titulares de permisos de investigación y concesiones de explotación de hidrocarburos tienen la obligación de remitir (artículo 11 del Reglamento de 1976) a la Dirección General de Política Energética y Minas, o al órgano sustantivo de la correspondiente Comunidad Autónoma -en el caso de permisos de investigación que afecten a una sola Comunidad Autónoma- los siguientes documentos, entre los más destacados:

– Plan anual de labores y Memoria anual de trabajos ejecutados.
– Informe mensual con los datos estadísticos de actividades desarrolladas en el permiso o concesión en el mes precedente (geología, geofísica, perforación y producción).
– Estadillo trimestral de inversiones.
– Informe previo de implantación de un sondeo (un mes antes de su comienzo), que incluirá los datos sobre su localización, coordenadas, objetivo, profundidad prevista, equipo a emplear y presupuesto.
– Informe semanal durante la fase de perforación, en el que se especificará, entre otros aspectos, entubaciones, diagrafías, testigos, indicios, pruebas de producción y programa previsto para la siguiente semana (perforación, entubados, cementaciones).
– Informe de fin de sondeo: memoria con la recopilación completa de los datos obtenidos; resultados geológicos, paleontológicos, descripción de la columna atravesada, resultados petrolíferos, pruebas de producción efectuadas, parámetros mecánicos, y medidas de abandono.

TRATAMIENTO DEL MEDIO AMBIENTE EN LA NORMATIVA SECTORIAL
• El Real Decreto de 1976 -vigente mientras no se apruebe el reglamento de la Ley del Sector de Hidrocarburos y en lo que no se oponga al ordenamiento posterior- ya contemplaba, aunque de forma muy escueta (acorde, por otra parte, con la época) diferentes aspectos relacionados con la prevención y protección ambiental, la mayoría de ellos genéricos y de interpretación discrecional por parte del órgano con las competencias sustantivas, el Ministerio de Industria y la Dirección General de la Energía, dependiente de aquel.

Entre otros, establece que los permisos de investigación deberán considerar medidas contra la contaminación del medio ambiente (artículo 28, 1.12 y ) y que los titulares de las concesiones de explotación deberán tomar toda clase de precauciones en prevención de daños o riesgos, que como consecuencia de las operaciones, puedan afectar a la seguridad de vidas humanas, la propiedad, reservas naturales, costas, lugares de interés turístico e instalaciones públicas (artículo 35, 1.9), que se complementa con lo reflejado en el artículo 35, 1.43: El titular tomará las precauciones necesarias para evitar el derramamiento de petróleo en la superficie (…).El concesionario deberá tomar las medidas necesarias para evitar la contaminación de las aguas, la tierra, y el aire, de acuerdo con las prescripciones del Artículo 81. En dicho artículo 81, incluido dentro del Capítulo IX, referido a sanciones, se formula:
Artículo 81, 2.1. Se prohíbe el vertido a tierras, cauces o aguas, de hidrocarburos sólidos o líquidos o de mezclas de hidrocarburos susceptibles de poder atentar contra la salud pública, así como contra la flora y fauna o la economía de la región.
Artículo 81, 2.2. Las evacuaciones resultantes directamente de las operaciones reguladas en la Ley deben estar exentas de hidrocarburos o de otros contaminantes en concentración que entrañen un riesgo.

Más concretos resultan los aspectos referidos específicamente a las operaciones de perforación (ya sea en permisos de investigación o en concesiones de explotación) que se recogen en el artículo 28 (epígrafe 1.17) y en el 35 (epígrafes 1.11, 1.14 y 1.17): implantación de medidas que eviten evacuaciones o derrames de cualquier sustancia contaminante del medio ambiente, proteger los estratos que contengan agua potable mediante tuberías de revestimiento y cementado, taponar los pozos tras su abandono de acuerdo con los principios aceptados en la industria y, en todos los pozos –sean de producción, inyección u observación- instalar equipos de fondo y superficie adecuados para mantener la seguridad del yacimiento, las personas y los bienes y evitar la contaminación del medio ambiente.

Deja, además, la puerta abierta a posibles regulaciones ambientales, en ese momento casi inexistentes, en lo referente a vertidos: las concentraciones máximas de hidrocarburos que puedan ser vertidas a tierras, mar, ríos o medio ambiente, como consecuencia directa de las operaciones de exploración, investigación o explotación, comprendido el almacenamiento, quedarán sujetas a las disposiciones que se hallen en vigor en cada momento, en relación con la protección y conservación del medio ambiente (artículo 81, 2.3). Y llega a admitir las restricciones de implantación de la actividad derivada de otras normativas u organismos de la Administración, como se expresa en el artículo 13, 1.1: …se otorgarán sin perjuicio de los permisos o concesiones que su titular deba obtener de otros Departamentos o entidades públicas, por razón del lugar donde haya de efectuarse la exploración (aunque se refiere a autorizaciones de exploración, se puede entender que, a pesar de la omisión del legislador, es igualmente de aplicación a los permisos de investigación y a las concesiones de explotación).

Drawing 008_Cana-Field Torres de perforación en el campo de extracción de gas de Cana, en Oklahoma, que explota la Formación Woodford Shale. Fuente de la imagen: http://superioroilandgas.com

• Veintidós años después, en 1998, entra en vigor la Ley del Sector de Hidrocarburos (con algunas modificaciones en la Ley de 2007, pocas, en lo que se refiere a la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos, aunque algunas de ellas de importante calado) en otro contexto muy diferente. Ya existe un importante cuerpo legislativo en materia de medio ambiente, impulsado por la Unión Europea, y una concepción de él sensiblemente diferente a la de años atrás, en que se van asumiendo en nuestro país progresivamente los principios que rigen la política europea al respecto: principios de cautela y de acción preventiva, corrección de las agresiones al medio ambiente preferentemente en la fuente, y el principio de quien contamina paga. Continúan en esas fechas, sin embargo, existiendo notables deficiencias con respecto a otros países, especialmente en el derecho de participación pública en la toma de decisiones de asuntos ambientales y en las escasas facilidades y numerosos obstáculos de la Administración, en todos sus niveles, al libre acceso a la información ambiental (a día de hoy sin solventar adecuadamente, a pesar de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, que traspone a nuestro ordenamiento interno dos Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, del año 2003).

En ese año, el procedimiento de evaluación de impacto ambiental ya había adquirido un considerable recorrido (se regía por el Reglamento que entró en vigor diez años antes, en 1988). La política de conservación de la naturaleza se había materializado en un nuevo régimen jurídico protector de los recursos naturales, centrado en las áreas definidas como espacios naturales protegidos (Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres). Esta Ley permitía establecer, a través de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales de dichos espacios, limitaciones generales y específicas sobre usos y actividades y formular criterios orientadores de las políticas sectoriales y ordenadores de las actividades económicas y sociales –tanto públicas como privadas-, prevaleciendo sus disposiciones incluso sobre los instrumentos de ordenación territorial, los cuales tenían que adaptarse a las determinaciones de aquellos. La ordenación del territorio, por su parte, es competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, con excepción de algunas regulaciones básicas y de interés general atribuidas al Estado (tal como reconoce la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997) y las que corresponden a los Ayuntamientos, que a través de los instrumentos de planeamiento municipal ejercen la ordenación de su territorio, a través del cual se clasifica el suelo, se determina el régimen aplicable a cada clase de suelo (y el sistema de protección que, en su caso, se le puede asignar, así como otras normas de salvaguarda del patrimonio natural, cultural o paisajístico) y se definen los elementos fundamentales del sistema de equipamientos.

En estas circunstancias la Ley del Sector de Hidrocarburos, ya en su exposición de motivos, manifiesta su inquietud por introducir criterios de protección medioambiental, al igual que la necesidad de preservar y restaurar el medio ambiente. En el Título I, “Disposiciones generales”, considera los criterios de protección ambiental como uno de los aspectos a los que deberá hacer referencia la planificación en materia de hidrocarburos (artículo 4.3). No obstante, esta planificación hidrocarburos es sólo de carácter indicativo, según el artículo 4.1 de la Ley 34/1998 (aunque vinculante en lo que se refiere a los gasoductos de la red básica, a la capacidad de regasificación y a las instalaciones de almacenamiento de reservas estratégicas de hidrocarburos, teniendo en estos casos carácter obligatorio y de mínimo exigible para la garantía de suministro de hidrocarburos).

Y declara que las autorizaciones, permisos y concesiones lo son sin perjuicio de aquellas otras autorizaciones que los trabajos, construcciones e instalaciones necesarios para el desarrollo objeto de las mismas pudieran requerir por razones fiscales, de ordenación del territorio y urbanismo, de protección del medio ambiente, de protección de los recursos marinos vivos, exigencia de la correspondiente legislación sectorial o seguridad para personas y bienes (artículo 6.1). Previamente (artículo 5.3) señala que las restricciones previstas en los instrumentos de ordenación o de planificación que afecten a las actividades de exploración, investigación y explotación de hidrocarburos no podrán tener carácter genérico y deberán estar motivadas (este apartado fue introducido por la Ley 12/2007, de 2 de julio, por la que se modifica la Ley 34/1998 del Sector de Hidrocarburos, con el fin de adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003).

En el artículo 9, Régimen jurídico de la actividad, la Ley 12/2007 introduce también un apartado de gran interés, como es la obligación de constituir un seguro de responsabilidad civil con carácter previo al inicio de los trabajos de exploración, investigación o explotación de hidrocarburos, a fin de responder de posibles daños a personas o bienes, como consecuencia de las actividades a desarrollar, de acuerdo con lo que se establezca reglamentariamente teniendo en cuenta su naturaleza.

A pesar de la preocupación expresada en la exposición de motivos respecto a la protección del Medio Ambiente, pocas más alusiones existen al mismo en la Ley, en las que también se echan de menos disposiciones más precisas. La escasez de referencias puede interpretarse como debida a que la Ley se remite a su sometimiento a la normativa ambiental vigente. Y la pobre definición de las consideraciones ambientales, a que éstas se concretarían en el Real Decreto de las normas de desarrollo de la Ley (disposición final segunda). Que, a día de hoy, quince años después de su entrada en vigor, no existe (lo cual obliga, para aspectos concretos, a tomar en cuenta el Real Decreto de 1976, a todas luces insuficiente en lo que a prevención y protección ambiental se refiere).

Veamos, en cualquier caso, qué otras referencias al Medio Ambiente contiene la Ley:
– Para las autorizaciones de exploración (de poca utilidad práctica para el caso que nos ocupa, como se ha indicado anteriormente), se exige, junto con el programa de exploración, contemplar medidas de protección medioambiental (artículo 14). ¿Cuáles deben ser esas medidas? El propio artículo 14 lo recoge: en los términos que en las correspondientes normativas de desarrollo se establezcan. Con lo que, ante la ausencia de dicho desarrollo normativo, nos vuelve a remitir al Real Decreto de 1976.
– Para solicitar un permiso de investigación, se debe presentar, junto con el plan de investigación propiamente dicho, las medidas de protección medioambientales y el plan de restauración (artículo 15), cuya concreción deja igualmente a expensas de la normativa de desarrollo. Señala también que, en la resolución de otorgamiento, el órgano correspondiente fijará los trabajos mínimos de protección medioambiental (artículo 18.3).
– Para la solicitud de una concesión de explotación se exige un estudio de impacto ambiental y un plan de desmantelamiento y abandono de las instalaciones una vez finalizada la explotación del yacimiento, así como recuperación del medio (artículo 25.1), en los términos que reglamentariamente se establezcan. Añade que el otorgamiento de la concesión, mediante Real Decreto, fijará el seguro de responsabilidad civil que habrá de ser suscrito obligatoriamente por el titular de la concesión y la provisión económica de desmantelamiento (artículo 25.2).
– Tanto para la solicitud de los permisos de investigación como de las concesiones de explotación se requiere constituir una garantía. En el caso de los primeros, se determinará, reglamentariamente, en función del plan de inversiones y del plan de restauración presentados, con el objetivo de responder, entre otras obligaciones, al cumplimiento del plan de restauración. En el caso de las concesiones de explotación, se establecerá en función del programa de inversión presentado y responderá, de forma similar, entre otras obligaciones, a la del desmantelamiento y recuperación.

Drawing 013_Barnett shale Extracción de shale gas de la Formación Barnett Shale, en la zona centro-septentrional de Texas.
Fuente de la imagen:
http://www.gulftexoperating.com

CONSIDERACIONES SOBRE LA PLANIFICACIÓN EN LA LEGISLACIÓN SECTORIAL DE HIDROCARBUROS
El hecho de que la planificación en hidrocarburos tenga un carácter indicativo (con las excepciones señaladas anteriormente), propiciada por la liberalización del sector, significa que sobre ellos se establece una mera orientación, tratando de interferir lo menos posible sobre los operadores. Esta consideración se incorporó a la Ley en su modificación de 2007, para su adaptación a lo dispuesto en la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003. La liberalización implica que las actividades prospectivas y extractivas de gas y petróleo no están reguladas, en el sentido que se desarrollan en un mercado no intervenido. No obstante, esto no debe ser impedimento para que dicha planificación se lleve a cabo y permita establecer los criterios de protección ambiental que la propia Ley recoge.

En el caso que nos ocupa, aunque la Ley del Sector de Hidrocarburos no contemple ningún procedimiento específico que lo regule, la planificación puede acometerse a través de diferentes vías. Tal vez la más idónea, para que disponga de la máxima eficacia jurídica vinculante, sería a través de un Reglamento específico, con rango de Real Decreto, para la planificación de las actividades de prospección (que engloba a lo que, en la nomenclatura legislativa, se denomina exploración e investigación) y explotación de hidrocarburos no convencionales, con especial referencia a la protección del medio ambiente. Lo cual no sólo no contravendría las disposiciones existentes, sino que permitiría incluir esta planificación en el procedimiento de Evaluación Ambiental Estratégica (EAE), o evaluación ambiental de planes y programas (Ley 9/2006, de 28 de abril sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente). En sentido similar se manifiesta la Comisión Europea, a través de su Dirección de Medio Ambiente, en la nota orientativa Application of the EIA Directive to projects related to the exploration and exploitation of unconventional hydrocarbon, de fecha 5 de marzo de 2012: http://ec.europa.eu/environment/eia/pdf/Annexe%202.pdf.pdf.
Considera que la EAE se trata, como así es, de un instrumento que fomenta una aproximación más integrada y eficiente a la planificación territorial, donde las consideraciones ambientales son tenidas en cuenta en los procesos de planificación y, por tanto, en un nivel estratégico del que carece la Evaluación Ambiental de proyectos (EIA). Este planteamiento, añade la nota, permitiría encuadrar adecuadamente dos de los problemas que más a menudo surgen en los proyectos de implantación de infraestructuras, y que ocurrirán en los relacionados con el aprovechamiento de hidrocarburos no convencionales: las alternativas de emplazamiento y la consideración de los efectos acumulativos de varios proyectos sobre el medio ambiente.

Pero, además, la EAE de un Plan de hidrocarburos no convencionales aportaría tres elementos clave: 1) transparencia informativa; 2) participación y consulta pública desde la etapa inicial (y, por tanto, la posibilidad de adoptar las más adecuadas decisiones, cualesquiera que éstas sean, antes de pasar a las fases prospectivas y de explotación); 3) evitar, o minimizar, la injerencia con disposiciones y regulaciones contempladas en los instrumentos de planificación ambiental y territorial, habitual fuente de conflictos administrativos y jurídicos con los que se enfrenta, especialmente, la industria extractiva.

Nada ajeno, por tanto, a lo que la mencionada Ley 9/2006, de 28 de abril, pretende: integrar los aspectos ambientales en la elaboración y aprobación de planes y programas para alcanzar un elevado nivel de protección del medio ambiente y promover el desarrollo sostenible en su triple dimensión económica, social y ambiental, a través de un proceso continuo de evaluación en el que se garantice la transparencia y la participación. La EAE que se realice del plan no excluye, obviamente, la aplicación de la legislación sobre evaluación del impacto ambiental de los proyectos que se desarrollen posteriormente. Se trata de dos procedimientos distintos, aunque comparten la misma dinámica y finalidad; que no se deben solapar en el tiempo, sino que son sucesivos. Y que, además, van transfiriendo conocimiento e información a través de los distintos niveles de toma de decisiones en una sistemática que se conoce como “evaluación en cascada”.

Drawing 014_Marcellus shale gas play Extracción de shale gas contenido en la Formación Marcellus, en Pensilvania. Fuente de la imagen:http://www.occupy.com

CONSIDERACIONES SOBRE LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL (EIA)
En la legislación sectorial, en relación a los tres tipos de figuras sucesivas de permisos necesarios (autorización –de apenas interés para los hidrocarburos no convencionales-, investigación y explotación) sólo se contempla la realización de un estudio de impacto ambiental en las concesiones de explotación, eso sí, en los términos en que lo establezca la correspondiente normativa ambiental. Pero también contempla que, tanto en los permisos de investigación como en las concesiones de explotación, cualquier obra o trabajo específico a realizar en desarrollo o ampliación del plan de investigación -o del plan de explotación-, requerirá autorización previa del órgano con competencias sustantivas, cuando así lo establezca la normativa vigente o cuando estén sujetos a evaluación de impacto ambiental (de acuerdo con el aún vigente Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos).

Dicho Texto Refundido tampoco contempla, de forma específica, la prospección y extracción de hidrocarburos no convencionales entre las actividades que deberán someterse a evaluación de impacto ambiental, por lo que hay que recurrir a las que hacen referencia a las extracciones y perforaciones de petróleo y gas. En la aún más reciente Directiva al respecto, de 2011 (Directiva 2011/92/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente), ocurre exactamente lo mismo, un olvido que resulta absolutamente inexplicable, dado el intenso debate que ya había al respecto, en ese año, en toda Europa sobre el uso de las técnicas de fracturación hidráulica y perforación horizontal para el aprovechamiento de hidrocarburos no convencionales. Estas son las actividades que contempla el Texto Refundido de la Ley de Evaluación Ambiental de Proyectos, especificando el ámbito de aplicación:
– Extracción de petróleo y gas natural con fines comerciales, cuando la cantidad extraída sea superior a 500 toneladas por día en el caso del petróleo y de 500.000 metros cúbicos por día en el caso del gas, por concesión. Estas actividades son las únicas que están sometidas siempre a evaluación de impacto ambiental.
– Perforaciones profundas. Sólo cuando lo decida el órgano ambiental en cada caso (o, en las Comunidades Autónomas, dentro de los permisos de investigación que estén comprendidos exclusivamente en su territorio, se hará bien mediante un análisis caso a caso, bien mediante la fijación de umbrales). Esta decisión se debe ajustar a una serie de criterios que, básicamente, son: a) características del proyecto (tamaño, acumulación con otros proyectos, contaminación, riesgo de accidentes, etc.); b) ubicación de los proyectos (usos del suelo, zonas especialmente sensibles: humedales, áreas de especial protección, áreas de elevada densidad demográfica, paisajes de interés histórico, cultural y arqueológico, etc.); c) características del potencial impacto (considerando de forma particular la extensión del impacto, su magnitud, complejidad y probabilidad, o la duración, frecuencia y reversibilidad del impacto, entre otras).
– Cualquier proyecto, actividad u obra relacionado con la exploración, investigación o explotación (no incluido en el primer apartado) que pueda afectar directa o indirectamente a los espacios de la Red Natura 2000. Sólo estarán sometidos al procedimiento de evaluación cuando así lo decida el órgano ambiental, en las mismas condiciones que se han sintetizado en el párrafo anterior.

Con estas disposiciones, sólo estarían sometidas de forma ineludible a EIA las concesiones de explotación de gas natural -convencional no convencional- que superen un volumen de extracción de más de medio millón de metros cúbicos al día por concesión, lo que se considera un límite excesivamente alto para hidrocarburos gaseosos no convencionales. Los permisos de investigación no están sometidos a EIA (a no ser que afecten a espacios de la Red Natura 2000, en cuyo caso lo decide el órgano ambiental). Y las perforaciones o sondeos, asociados tanto a permisos de investigación como a concesiones de explotación, lo estarán sólo si así lo decide el órgano ambiental en cada caso (o si se han fijado umbrales, en el caso de los permisos de investigación que otorgan las comunidades autónomas).

Sin embargo, el anteproyecto de Ley de Evaluación Ambiental, de 18 de abril de 2013 plantea modificar esta situación, de tal forma que quedarían, según la redacción actual del texto, sometidos a evaluación de impacto ambiental ordinaria (por oposición a la simplificada) los proyectos consistentes en la realización de perforaciones para la exploración, investigación o explotación de hidrocarburos que requieran la utilización de técnicas de fracturación hidráulica. El anteproyecto, además, propone incluir en la misma norma tanto la evaluación ambiental estratégica como la evaluación ambiental de proyectos:
http://www.magrama.gob.es/es/calidad-y-evaluacion-ambiental/participacion-publica/anteproyecto_de_Ley_de_Evaluaci%C3%B3n_Ambiental_tcm7-273087.pdf
De forma similar, la Ponencia encargada de redactar el Informe sobre el Proyecto de Ley para la garantía del suministro e incremento de la competencia en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, integrada por representantes de todos los grupos políticos, ha incluido – en la disposición final segunda de dicho texto, que habrá de ser debatido en la Comisión de Industria, Energía y Turismo del Congreso de los Diputados- esa misma consideración, redactada en idénticos términos, para modificar el actual Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos. Esta disposición incluye también una modificación a la Ley 34/1998 del sector de hidrocarburos, para que en el régimen jurídico de las actividades de exploración, investigación y explotación de hidrocarburos se contemple la aplicación de, entre otros métodos, la perforación de sondeos verticales o desviados con eventual aplicación de técnicas habituales en la industria, entre ellas, la fracturación hidráulica, la estimulación de pozo así como técnicas de recuperación secundaria y aquéllos otros métodos aéreos, marinos o terrestres que resulten necesarios para su objeto (ver Boletín Oficial de las Cortes Generales, 19 de julio de 2013, http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-44-3.PDF). Resulta, cuanto menos chocante, que se insista -en la primera modificación- en una disposición idéntica a la que ya está incluida en el anteproyecto de Ley de Evaluación Ambiental. Y que la segunda se centre en este tipo de modificaciones a una Ley, la de hidrocarburos, que aún sigue pendiente de desarrollo reglamentario; así como que ambas se incluyan en una propuesta de proyecto de Ley que poco tiene que ver con el objeto de dichas modificaciones.

Drawing 016_Fracking Liquid Container Trucks Dimock JH fair Camiones almacenando aguas residuales procedentes del proceso de fracturación hidráulica (flowback), en Pensilvania. Fuente imagen: http://www.greenpeace.org/usa/en/campaigns (cedida por Skytruth)

CONSIDERACIONES SOBRE LAS GARANTÍAS Y SEGUROS
La constitución de una garantía y de un seguro de responsabilidad civil son de obligado cumplimiento con carácter previo al inicio de los trabajos de exploración, investigación, explotación o almacenamiento de hidrocarburos. En el caso de una concesión de explotación, el Real Decreto por el que se otorga debe fijar su cuantía.
Una de las más recientes -si no la última- concesiones de explotación de hidrocarburos es la denominada “Lubina”, de julio de 2012. Está situada en el mar, frente a la costa de Tarragona. En ella se fija una garantía de un 4% del presupuesto de las instalaciones de desarrollo del yacimiento, así como un seguro de responsabilidad civil, para responder de posibles daños a personas o bienes, por un valor mínimo de 30 millones de euros (http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/17/pdfs/BOE-A-2012-9540.pdf). Pero, además, se señala la obligación de constituir, con anterioridad a los trabajos de explotación, una garantía financiera destinada específica y exclusivamente a cubrir las responsabilidades medioambientales, en los términos y condiciones de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, y sus desarrollos reglamentarios. Su importe y demás condiciones se establecerán y actualizarán en los actos de autorización administrativa previa a que hace referencia el apartado 4 (que hace referencia a la autorización de trabajos específicos).
En efecto, la responsabilidad medioambiental es un régimen administrativo de carácter objetivo e ilimitado, basado en los principios de prevención y de que “quien contamina paga”, a diferencia de la responsabilidad civil, en la que los conflictos entre el causante del daño y el perjudicado se resuelven en el ámbito judicial, tal como recoge la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, de la que ya existe un borrador de anteproyecto para modificarla: http://www.magrama.gob.es/es/calidad-y-evaluacion-ambiental/participacion-publica/Modificacion_Ley_RM.aspx
La prioridad y calendario para aprobar las órdenes ministeriales a partir de las que será exigible la constitución de la garantía financiera obligatoria ha sido aprobada ya por el Ministerio de Medio Ambiente, Rural y Marino (Orden ARM/1783/2011, de 22 de junio). En ella, sin embargo, las actividades de extracción de crudo de petróleo y gas natural (sin diferenciar entre hidrocarburos convencionales o no convencionales) se considera de nivel 3, la categoría de menor prioridad y que, por ello, sólo se fijará entre los 5 y los 8 años siguientes a la fecha de entrada en vigor de esta orden: es decir, entre 2016 y 2019. De esta forma, se obvian las especificidades ligadas a la extracción de hidrocarburos no convencionales. En cualquier caso, dichas garantías financieras sólo serán exigibles a partir de las fechas señaladas y exclusivamente para los trabajos de extracción de las concesiones de explotación, pero no a los trabajos específicos, como sondeos y perforaciones, que estén contemplados en los permisos de investigación. Y hay que recordar que en la fase de investigación ya se inician proyectos piloto de perforación, que incluyen el uso –si bien aún limitado en esa fase- de las técnicas de fracturación hidráulica y de perforación horizontal, así como la realización de las correspondientes pruebas de producción.

Drawing 017b_resizedimage600435-NewmanSeismic Imagen de un perfil o línea sísmica 2D. La sísmica de reflexión es un método ampliamente usado para la investigación de las características del subsuelo profundo, tanto con objetivos científicos como para labores prospectivas de yacimientos de hidrocarburos, entre otras.
Fuente de la imagen:
http://www.nersc.gov

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¿A QUIÉN PERTENECE EL SUBSUELO?

La cuestión se me planteó por primera vez, hace bastante tiempo, durante la realización de un trabajo sobre una propuesta de desarrollo normativo  en el País Vasco, referida a las exigencias constructivas y de explotación de depósitos de seguridad para residuos peligrosos. Poco más tarde, volvió a surgir idéntica pregunta en una asistencia técnica a un ayuntamiento sobre la problemática legal, urbanística y ambiental de las canteras existentes en su territorio municipal, en el que una de las explotaciones mineras se realizaba mediante labores subterráneas.

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Cueva Hang Son Doong (Vietnam). Foto realizada por Carsten Peter
Fuente: http://ngm.nationalgeographic.com

Pensaba que el asunto de la propiedad del subsuelo no volvería a aparecer entre mis preocupaciones, o en mis dedicaciones, pero me equivoqué. Hace unos cuatro años los organizadores de un congreso me pidieron que revisara un artículo, antes de ser publicado, sobre aspectos técnicos y legales en relación a la explotación del espacio subterráneo, en que se planteaba de nuevo el problema de la propiedad del  subsuelo. Y, como colofón, hace unos meses, un excompañero (y, sin embargo, amigo), que trabaja en una empresa pública de servicios ambientales, me envió el siguiente correo electrónico: Me acaban de preguntar mis compañeros una duda sobre cuevas que a lo mejor tú me la puedes responder: ¿Las cuevas en España son de titularidad privada (del dueño del terreno donde están)? ¿O se consideran subsuelo y entonces son de titularidad pública? (los dueños de terrenos sólo lo son del suelo y no del subsuelo). Te agradecería si puedes aclararme esta cuestión.

El asunto, le dije, es bastante complejo. Así que decidí sistematizar lo que ya sabía al respecto y, sobre todo, actualizarlo y contrastarlo con distintas fuentes de información jurídica, además de volver a revisar la principal normativa legal que afecta al subsuelo. Entre los cada vez más abundantes estudios jurídicos, voy a destacar dos de ellos, intensos y extensos, que discuten el tema en profundidad y me han sido especialmente útiles, ya que presentan una amplia visión del problema. Serán de gran ayuda para quien quiera, o necesite, ahondar en esta materia:

-María Luisa Arcos Fernández (2008). El subsuelo urbanístico. En: Reflexiones, revista de obras públicas, transporte y ordenación territorial, núm. 6-II/2008,5-69. http://www.aopandalucia.es/inetfiles/publicaciones_agencia/revistas/Reflexiones/Num_06_II_08/Revista_reflexiones_num_VI_completo.pdf

– Francisco Javier Vázquez Matilla (2011). Régimen jurídico del subsuelo en España. En: República Jurídica Administrativa, año 2, núm. 3, 37-64. México http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/repjurad/cont/3/art/art3.pdf

En cualquier caso, resulta necesario -como punto de partida-  tratar de evitar la frecuente confusión entre la propiedad del subsuelo, por una parte, y los usos, aprovechamientos y restricciones a los que está sometida dicha propiedad, por otra.

El único precepto que, con carácter general, define el régimen del subsuelo en la normativa española es el Código Civil, promulgado en 1889. Aunque ha sufrido desde entonces más de 50 modificaciones,  su artículo 350 sigue plenamente vigente: El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía.

Y, en efecto, varias disposiciones regulan los recursos existentes en el subsuelo, considerados como de dominio público. Así, la vigente Ley de Minas, de 1973, establece en su artículo 2 que todos los yacimientos de origen natural y demás recursos geológicos (…) son bienes de dominio público. La Ley de Aguas, en su Texto Refundido (Real Decreto Legislativo 1/2001) dispone que los acuíferos, a los efectos de los actos de disposición o de afección de los recursos hidráulicos, forman parte del dominio público hidráulico (artículo 2), aclarando además, en su artículo 12, que el propietario del terreno podrá hacer en él cualquier obra siempre que no afecte a la calidad y régimen del agua subterránea o tenga por finalidad su aprovechamiento o extracción, precisando para hacerlo de autorización previa o concesión. La Ley 34/1998 del Sector de Hidrocarburos (modificada en parte por la Ley 12/2007), de manera similar a las anteriores, estipula que los yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos tienen la consideración de bienes de dominio público estatal. Y no podía faltar en este elenco legislativo una norma de carácter cultural, como es la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español: forman parte del Patrimonio Histórico Español los bienes muebles o inmuebles de carácter histórico, susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental. Forman parte, asimismo, de este Patrimonio los elementos geológicos y paleontológicos relacionados con la historia del hombre y sus orígenes y antecedentes (artículo 40), a los que declara bienes de dominio público, ya sean descubiertos por excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier índole  o por azar (artículo 44). Hay, además, algunas legislaciones sobre infraestructuras, equipamientos y servicios públicos que regulan diferentes materias con mayor o menor incidencia en el subsuelo (carreteras y transportes, electricidad, telecomunicaciones, etc.), y que otorgan en su mayoría la categoría de dominio público al subsuelo en cuanto necesitan a éste para su asiento o implantación.

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Obras del metro de Sevilla
Fuente: http://www.flacema.org

Vemos, por tanto, que distintas legislaciones consideran el subsuelo de carácter público, pero sólo en cuanto al uso y protección de ciertos bienes que contiene o por el establecimiento en él de servidumbres legales. Por lo demás, el subsuelo pertenece al  propietario del terreno. La pregunta más evidente que nos podemos hacer es: ¿hasta dónde llega la profundidad de la propiedad?, ¿hasta el centro de la Tierra, tal como se consideraba en la Edad Media? El precepto establecido en el Código Civil español nunca se ha interpretado de manera literal.  Se viene entendiendo que el derecho de propiedad sobre el subsuelo llega hasta donde sea requerido por el propietario, acorde con las exigencias del uso ordenado y regular de la finca, armonizando el ejercicio de sus facultades como propietario con los intereses de la colectividad. Lo cual, claro está, puede dar lugar, para casos y situaciones concretas, a interpretaciones bien dispares. Y, además, cada propietario necesita conocer, de forma precisa, hasta dónde es suyo el subsuelo.

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Casas-cueva en Capadocia, Turquía
Fuente: http://fwallpapers.com

Las incertidumbres derivadas del derecho civil están siendo solucionadas, aunque sólo en parte, a través de la normativa urbanística. El Texto Refundido de la Ley del Suelo (Real Decreto Legislativo 2/2008) se refiere de forma específica al subsuelo, cuyo derecho de propiedad comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento [aquí se refiere al suelo] , de acuerdo con la legislación aplicable por razón de las características y situación del bien (…), aunque sólo hasta donde determinen los instrumentos de ordenación urbanística, de conformidad con las leyes aplicables y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público (artículo 8). Se contempla, asimismo, la eventual segregación del suelo con respecto al subsuelo, pudiendo llegar a tener la consideración de finca registral conforme a la legislación hipotecaria. Es decir, que los Registros de la Propiedad pueden configurar el subsuelo como entidades hipotecarias diferentes; de esta forma, se admite la expropiación del subsuelo o, a la inversa, se puede expropiar solamente el suelo, dejando en manos privadas la propiedad del subsuelo y su aprovechamiento.

La mayoría de las legislaciones urbanísticas autonómicas se refieren al subsuelo para subordinar su aprovechamiento a lo dispuesto en la correspondiente planificación urbanística, añadiendo las limitaciones que se deben respetar, a la vez que sujetan a la licencia urbanística todo acto de edificación, construcción o uso del mismo. Y varias Comunidades Autónomas –entre ellas Castilla-La Mancha, Canarias y Andalucía- dictaminan que cuando el instrumento de planeamiento no precise el aprovechamiento atribuido al subsuelo, éste se presume público.

De forma muy sintética, visto todo lo anterior, se puede decir que el propietario del suelo lo es también del subsuelo, aunque la gran mayoría de los recursos en él contenidos son de dominio público y están sometidos a regulación. Asimismo, la propiedad del subsuelo está condicionada por distintas servidumbres legales y las actuaciones y usos que en él acometan sus propietarios no podrán afectar negativamente a dicho dominio público. Y, de forma práctica, se puede considerar que son los instrumentos de Planificación Urbanística (como es, por ejemplo, un Plan General de Ordenación Urbana, o un Plan Especial), y adicionalmente las licencias urbanísticas, los que determinan las características precisas de los aprovechamientos y usos permitidos en el subsuelo y, en su caso, la profundidad de los mismos; y que, además, dichas determinaciones habrán de cumplir con las exigencias que se deriven de la legislación sectorial que le pueda afectar y de la normativa reguladora de los recursos que el subsuelo contiene (Minas, Aguas, Hidrocarburos y Patrimonio Histórico, principalmente). Y cuando el Planeamiento General no exista habrá que acudir a la legislación en materia urbanística de la Comunidad Autónoma. También puede ocurrir que no haya ninguna previsión sobre el subsuelo en el Planeamiento General: algunos precedentes jurídicos posibilitan su uso, siempre que éstos no estén prohibidos.

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Turistas en el subsuelo. Mina de sal de Wieliczka (Polonia)
Fuente: http://www.globetrips.com/travelblog

¿Cuáles son las principales carencias de todo este aparato legislativo y herramientas urbanísticas? Según mi punto de vista son las siguientes:

  • La legislación general y sectorial sobre el subsuelo contempla a éste como todo lo que hay por debajo de la rasante o superficie del terreno, sin más consideraciones.
  • Existe un cierto consenso jurídico de que el subsuelo es de propiedad privada sólo hasta donde llega el interés de la propiedad desde su acceso superficial, siendo el resto considerado como de uso y dominio público. Es fácil comprender la inseguridad que acarrea esta concepción y, por tanto, las arbitrarias o dispares  interpretaciones que se pueden llegar a imponer.
  • Aunque los instrumentos de planificación urbanística pueden llegar a concretar el uso del subsuelo por el propietario y la profundidad del mismo (no siempre lo hacen, sin embargo), se centran en el suelo urbano y urbanizable, obviando a menudo el suelo no urbanizable (en el que también se necesita, especialmente en algunos casos, disponer de instrumentos sobre usos del subsuelo).
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Esquema que muestra la variabilidad lateral y vertical del subsuelo. En este caso, el sustrato rocoso está formado por granitos (granite) y areniscas (sandstone), que presentan –además de otras muchas diferencias- un muy distinto comportamiento hidrogeológico. Este sustrato aparece cubierto por una formación superficial, generada por la descomposición química del mismo (saprolite). En la zona superior se desarrolla un suelo en sentido edáfico (soil). La línea horizontal azul representa el nivel freático: por encima del mismo, se encuentra la zona no saturada, y por debajo la zona saturada.
Fuente: http://csggeotech.com

Tanto la legislación general y sectorial con incidencia en el subsuelo como, muy especialmente, la normativa urbanística, deberían considerar el hecho de su gran variabilidad y heterogeneidad, tanto lateral como verticalmente. Ello contribuiría de forma destacada a determinar: a) usos del subsuelo en función de las características del mismo (por ejemplo, restricciones de uso en base a la mayor o menor vulnerabilidad a la contaminación de “suelos” y aguas subterráneas, o consideración de posibles aprovechamientos no edificatorios en el subsuelo, como son las visitas a cuevas); b) la profundidad a la que, en la ordenación y planificación territorial, se puede reconocer el subsuelo como de propiedad privada; c) el alcance espacial de la reparación de daños en el subsuelo (por ejemplo, en lo que se refiere a “suelos contaminados” o a responsabilidad ambiental).

En este sentido me ha parecido interesante una propuesta que viene desde el ámbito de los juristas.  La realiza Francisco Javier Vázquez Matilla, citado al principio de este artículo. Actualiza una antigua idea sobre la conveniencia de zonificar  el subsuelo en dos categorías: “subsuelo próximo” y “subsuelo remoto”. Lo cual serviría para determinar la profundidad a la que llegaría la propiedad, eliminando así la inseguridad jurídica en el propietario. De paso, recuerda que en Japón se fijó el límite entre ambas categorías a una profundidad de 50 metros, en los que sólo por encima de ese límite el propietario tiene derecho indemnizatorio por las servidumbres que se le impongan.

Creo, sin embargo, que habría que considerar un triple punto de vista –y no sólo el de la propiedad- para una adecuada zonificación del subsuelo, dados los diferentes enfoques normativos a los que está sometido o en que aparece contemplado. Esta categorización debería atender a:

1)      usos y aprovechamientos permitidos (compatibles, por supuesto, con el dominio público)

2)      propiedad (con definición de su profundidad)

3)      reparación de daños

Y sería aconsejable establecer, para todo aquello que está bajo la rasante o superficie del terreno, genéricamente denominado en la normativa como “subsuelo”, estas cuatro categorías: subsuelo inmediato, próximo, lejano y remoto, que pueden ser agrupadas en función del tipo de problemática al que pretendan atender (por ejemplo, para determinadas normativas, se podría considerar como una sola categoría las designadas como subsuelo inmediato y próximo).

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Sustrato rocoso, sobre el que directamente están cimentadas las murallas de la ciudad antigua de Jerusalén
Fuente: http://steppingoutinjerusalem.files.wordpress.com

Lo más importante es que estas categorías o zonas se definan atendiendo a la problemática que abordan, y que se tengan en cuenta, especialmente en la normativa urbanística (que es la que, de hecho, tiene mayor capacidad para concretar) la variabilidad del subsuelo en cada espacio o territorio concreto. Los aspectos básicos que han de servir para establecer esta zonificación tienen que estar basados, obviamente, en las características y propiedades de los diferentes materiales que lo componen (“suelo edáfico”, “formación superficial” -término que incluye al anterior-, “sustrato rocoso” -situado por debajo del anterior-), y en su comportamiento hidrológico (“zona no saturada del terreno” y “zona saturada del terreno”). (Ver para estas definiciones la entrada anterior del blog).

Cualquier otra aproximación que no tenga en cuenta estos conceptos estará destinada a mantener las incertidumbres legales o, en su caso, la arbitrariedad. Y hoy, afortunadamente, se dispone de suficiente conocimiento científico.-técnico y desarrollo tecnológico como para abordar esta situación adecuadamente.

Finalizo. Sólo me queda por contar lo que respondí a mi excompañero (y, sin embargo, amigo), sobre la propiedad de las cuevas; su dilema era: ¿las cuevas son del dueño del terreno o, por considerarse que están en el subsuelo, son de titularidad pública? Cualquiera que haya leído hasta aquí, se habrá dado cuenta de que no se puede ser dogmático en estos temas (como ocurre en la mayoría de los asuntos sujetos a derecho). Y, además de algunas de las ideas que he dejado aquí escritas, le comenté que dependería de la situación concreta (tanto de la cueva como de la normativa urbanística, si la hubiese, o de la autonómica que fuese de aplicación) y, aún así, podría haber interpretaciones dispares. Pero que habrá, en un extremo, casos clarísimos a favor de la propiedad pública: no creo que a nadie se le ocurra siquiera reclamar la propiedad de una cueva que pasa a 100 m de profundidad por debajo de su finca. En otro extremo, a favor de la propiedad privada, le ponía el ejemplo de una cueva sin interés patrimonial, con la boca de entrada en la finca del propietario, y que éste utiliza, en consonancia con el destino agrícola de la finca, para cultivar champiñones o guardar el ganado.  Pero –le acabé diciendo- habrá una infinidad de situaciones que podrían dar lugar a fuertes controversias.

SUELO Y SUBSUELO: CONFUSIONES, AMBIGÜEDADES Y EMBROLLOS LEGALES

Parece una obviedad: el suelo es la parte más superficial del terreno y el subsuelo, por oposición, es lo que se encuentra por debajo de aquel. Pero si analizamos con más detalle la definición de “suelo”, veremos por qué surgen tantas confusiones. Con consecuencias en ciertas consideraciones ambientales e, incluso, legales.

La edafología aporta la siguiente visión:  el suelo es la parte de la superficie terrestre en contacto con la atmósfera formado por un complejo de fragmentos orgánicos y minerales, con una organización en horizontes –que forman el conjunto denominado perfil edáfico-, resultado de procesos químicos, físicos y biológicos. Este es el punto de vista adoptado por agrónomos y forestales, que ven el suelo como soporte y fuente de nutrientes para los cultivos o para las masas forestales. Se trataría de un material complejo y dinámico, que se ha originado a partir de materia mineral -por la alteración de rocas o sedimentos- y orgánica -por descomposición de plantas y animales-, y cuyos componentes se han reorganizado por desplazamiento y agregación para formar los distintos horizontes que les caracterizan.

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Fotografía de un suelo, en el que se observan los diferentes horizontes edáficos

El suelo, desde el punto de vista de la obra civil, hace referencia a todo material orgánico e inorgánico, sin cementar o sólo parcialmente cementado, que se encuentra en la superficie del terreno, excluyéndose de él a la roca dura que no se ha descompuesto con el paso del tiempo. Sería similar, aunque con ciertos matices, la aproximación desde la perspectiva geológica: se trataría de todo lo que está por encima del sustrato rocoso (bedrock de los autores anglosajones), aunque en vez de llamarse “suelo” se  denomina “formación superficial” (surficial deposit). Las formaciones superficiales son los sedimentos situados en la interfase litosfera/atmósfera, de espesor reducido (unas decenas de metros, a lo sumo), genéticamente asociados a la evolución del relieve actual, de edad reciente (del Cuaternario por lo general, es decir, de menos de 2 millones de años de antigüedad) y habitualmente poco o nada consolidados, aunque tampoco es infrecuente que presenten una consolidación secundaria. Ejemplos de formaciones superficiales son los depósitos aluviales de llanura de inundación y de sus sistemas de terrazas, depósitos de ladera,  lacustres y los residuos de alteración o de disolución de ciertas rocas, entre otros muchos tipos. Ambos puntos de vista, el de la ingeniería civil y el geológico, incluyen por tanto, además de lo que se considera “suelo” en la vertiente edafológica, otros materiales estériles desde el criterio de la productividad biológica. La diferencia más obvia entre el punto de vista geológico y el de la obra e ingeniería civil, aunque no la única, es que desde la perspectiva geológica el sustrato rocoso -sobre el que se apoyan las formaciones superficiales- no necesariamente tiene que ser duro y resistente, aunque estará sin alterar ni meteorizar.

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Formación superficial. En este caso se trata de depósitos fluviales, que dan lugar a un sistema escalonado de terrazas

La consideración geotécnica es fundamentalmente de carácter práctico: suelo es todo agregado natural de partículas minerales que pueden ser separadas por medios mecánicos de poca intensidad, y que también puede incluir una fase líquida -generalmente agua- y una fase gaseosa –normalmente aire-. Es decir, que para la geotecnia los suelos son sólo materiales naturales disgregables fácilmente, independientemente de su origen y de que se encuentren más o menos próximos a la superficie. Este punto de vista no tiene ninguna incidencia en la posterior discusión, pero es un ejemplo más de la polisemia del término “suelo”.

Pero hay otra perspectiva, que es la más genérica y amplia de todas ellas. El suelo sería, sin más, el soporte de actividades constructivas, industriales y técnicas de muy diversa índole, desde la urbanización o las obras públicas hasta los desmontes, o desde el emplazamiento de vertederos y la construcción de embalses hasta la ubicación de cualquier tipo de industria. En esta perspectiva poco o nada importa que se trate de una roca dura, de un suelo en sentido edafológico o en sentido geotécnico. Aunque sí se tienen muy en cuenta en este planteamiento, por razones técnicas y económicas, las características que le suministran al suelo mayor o menor aptitud para tales usos (estabilidad, permeabilidad, facilidad de excavación, capacidad portante, erosionabilidad, etc.).

Cuando en España, en la década de los 90 del pasado siglo, se empezó a hablar de suelos contaminados no quedaba nada claro para muchos a qué se refería exactamente ese término. De hecho, había quien creía entender – quizá por su propio interés o por simple deformación profesional- que era un problema referido a los suelos en sentido exclusivamente edáfico (ver, por ejemplo, alguna de las ponencias recogidas en las Terceras Jornadas sobre Suelos Contaminados, publicadas por el Ministerio de Medio Ambiente en 1998; o el informe Los criterios y estándares para declarar un suelo contaminado en Andalucía y la metodología y técnicas de toma de muestra y análisis para su investigación, publicado por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, de 1999). En otros documentos, se guardaba una calculada, o tal vez espontánea, ambigüedad, combinada con la acepción del término “suelo” en el sentido más amplio que se ha mencionado anteriormente (véanse las, por otra parte excelentes y pioneras en nuestro país, Guías metodológicas de suelos contaminados del IHOBE, Sociedad Pública de Gestión Ambiental del Gobierno Vasco, de 1994).

La primera norma española que, con rango de Ley, recoge la problemática de los suelos contaminados es la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos, aunque sólo dos de sus 40 artículos aluden a ellos (artículos 27 y 28), que hacen referencia, respectivamente, a la declaración y recuperación de suelos contaminados –cuya competencia se deriva, como no podía ser de otra manera, a las Comunidades Autónomas-. Y aunque en la Ley se define de forma muy genérica lo que es un suelo contaminado, elude entrar en el morboso detalle de a qué se llama “suelo”.

Hay que esperar hasta el año 2005 para entrar en la definición legal de lo que es un suelo. Así se recoge en el Real Decreto 9/2005, de 14 de enero, por el que se establece la relación de actividades potencialmente contaminantes del suelo y los criterios y estándares para la declaración de suelo contaminado: Suelo: la capa superior de la corteza terrestre, situada entre el lecho rocoso y la superficie, compuesto por partículas minerales, materia orgánica, agua, aire y organismos vivos y que constituye la interfaz entre la tierra, el aire y el agua, lo que le confiere capacidad de desempeñar tanto funciones naturales como de uso. No tendrán tal consideración aquellos permanentemente cubiertos por una lámina de agua superficial. Esta definición es la misma que la realizada por la Comisión Europea en la Comunicación de la Estrategia Temática para la Protección del Suelo, en el año 2006.

Esta definición genera numerosas dudas. Al inicio, parece que se refiere a lo que, en un párrafo anterior, he denominado “formación superficial”, que es más o menos el mismo concepto que se utiliza en ingeniería civil (es decir, cuando dice que suelo es la capa situada entre el lecho rocoso y la superficie). Pero después el redactor del texto, tal vez por miedo a quedarse corto, añade: compuesto por partículas minerales, materia orgánica, agua, aire y organismos vivos (coincidiendo con el concepto edafológico, que es sin embargo más restrictivo que el anterior). Y por si fuera poco, finaliza: lo que le confiere capacidad de desempeñar tanto funciones naturales como de uso. Con esta última precisión parece que el redactor del texto ha querido congraciarse con la perspectiva más genérica, la de que el suelo es todo aquello que es capaz de soportar prácticamente cualquier tipo de uso. Con lo cual el legislador adopta una triple visión y acaba, con ello, por no definir nada.  Y además entra en flagrante contradicción con otras normativas que sí tienen en cuenta el uso o aprovechamiento del subsuelo como un elemento diferenciado del suelo, tal como ocurre en la Ley de Minas y  en la Ley de Aguas, o incluso en la normativa urbanística, entre otras.

Tan confusa resultó la definición que hubo que precisarla, aunque no en ninguna norma. En 2007, la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente publica, en colaboración con otros organismos, la Guía técnica de aplicación del Real Decreto 9/2005, sin vinculación jurídica: http://www.magrama.gob.es/es/calidad-y-evaluacion-ambiental/temas/suelos-contaminados/guia-tecnica-de-apliacion-del-rd-9-2005/

Y aclara que cuando se habla de “suelo” (y, por consiguiente, de suelo contaminado)  no se refiere sólo al denominado suelo edáfico, sino “a la capa de la corteza terrestre entre el lecho rocoso, se supone inalterado, y la superficie”. Lo que parece  reafirmar la idea de que se refiere a las formaciones superficiales. Pero continúa: “también incluye el material que se encuentra en la subsuperficie a través del cual los contaminantes pueden llegar hasta las aguas subterráneas”. ¿Qué quiere decir esto último? Pues, ni más ni menos, está hablando ahora de la zona no saturada del terreno. Y la contaminación que se pueda provocar en los acuíferos y las aguas subterráneas quedaría regulada, jurídicamente, por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas y la normativa de posterior desarrollo.

Mientras, IHOBE, en el año 2002, ya se había decidido por una definición en su Manual práctico para la investigación de la contaminación del suelo: “Suelo: se entiende por suelo la parte de la corteza terrestre, desde la roca madre hasta la superficie, que incluye tanto sus fases líquida y gaseosa como los organismos que habitan en él, con la capacidad de desempeñar funciones tanto naturales como de uso del mismo”. Es, por tanto, una definición equivalente a la de formación superficial.

Pero la aclaración aportada por la Guía técnica del Ministerio de Medio Ambiente, anteriormente citada, genera otro problema, ya que se incluyen en la definición de “suelo” dos conceptos (que corresponden a “formación superficial” y a “zona no saturada”) que no son  equivalentes, ya que responden a diferentes criterios para su establecimiento: uno, de carácter genético-descriptivo, resultado de la evolución del relieve actual o reciente, y el otro de carácter hidrológico. En efecto, la zona no saturada  es la porción del terreno que se sitúa entre la superficie y el nivel freático (nivel bajo el cual todos los poros de la roca o sedimento están ocupados por agua). El rango de variación de su espesor es sumamente amplio: desde cientos de metros, como es común en zonas de extrema aridez, hasta  0 m en su otro extremo, como sucede cuando aflora el nivel freático en un lago o en una zona pantanosa. La zona no saturada contiene, al menos durante algún tiempo, tanto aire como agua en sus poros.  Su importancia radica en su capacidad de almacenamiento de agua y nutrientes –vital para la biosfera- y en ser la zona de transmisión de agua y otras sustancias –tanto desde la superficie terrestre hacia los acuíferos, como desde éstos hacia la superficie-, en la que además se producen complejas reacciones químicas y diversos  fenómenos físicos, tales como procesos de transporte de varios tipos e interacciones termodinámicas. Y es, finalmente, la zona en que se produce la inmensa mayoría de la actividad humana: desde cultivos hasta construcción y urbanización (al igual que ocurre desde las diferentes perspectivas del término “suelo”, al que ahora estamos viendo desde la consideración hidrogeológica).

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Esquema de zona no saturada y zona saturada

¿Cuál es la relación entre la zona no saturada y una formación superficial? Como sabemos, las formaciones superficiales pueden formar acuíferos. Por tanto habrá, básicamente, 2 tipos de situaciones: a) la formación superficial constituye un acuífero y, en consecuencia, el nivel freático se sitúa en su interior. Ello implica que la franja superior de la formación superficial será zona no saturada y otra parte, la que se sitúa por debajo del nivel freático, se corresponderá con la zona saturada; b) la formación superficial no da lugar a un acuífero, aunque recubre a un acuífero formado por el sustrato rocoso. En este segundo caso, la zona no saturada estará configurada por todo el espesor de la formación superficial y por una porción, la franja superior no saturada, de dicho sustrato.

Copia de tipos manantiales

Representación esquemática de una formación superficial (un depósito fluvial, con trama de círculos y puntos), que constituye un acuífero. Una parte de la formación superficial, en color blanco, es la zona no saturada, mientras que la zona saturada está representada con el color azul. El color gris corresponde al sustrato rocoso, en este caso impermeable.

 Y volviendo a la cuestión inicial, ¿dónde empezaría el subsuelo? La respuesta no puede ser única, atendiendo a las diferentes problemáticas que podemos encontrar. Parece razonable establecer dos tipos de situaciones: 1) para el caso de acuíferos libres (es decir, aquellos cuerpos de roca o sedimento que, teniendo capacidad para almacenar y transmitir agua en su interior, se encuentran en contacto directo con la superficie del terreno), esté o no el acuífero integrado por una formación superficial, una roca del sustrato o una combinación de ambas, se debería considerar que el límite del suelo con el subsuelo se corresponde con el límite entre la zona no saturada y la zona saturada; 2) para el resto de terrenos, el inicio del subsuelo coincidiría con el límite entre la formación superficial y el sustrato rocoso al que recubre. Y, en este último caso, su profundidad podrá variar entre 0 m (cuando aflora el sustrato rocoso) y varias decenas de metros (cuando está recubierto el sustrato por formaciones superficiales de considerable espesor).

Una propuesta para pensar, que tendría incluso claras implicaciones jurídicas.

Porque el tema de dónde comienza el subsuelo no es baladí. Todos sabemos que el suelo tiene un propietario –privado o público-. La pregunta es ¿cuál es  el límite, en profundidad, sobre la propiedad de un suelo, si es que existe? ¿Y quién sería el propietario del subsuelo? Intentaré contestar a estas preguntas en la próxima entrada.